Коли і кому потрібно реєструвати ФОП при продажі товарів через Instagram – роз’яснення юриста

Коли підприємці починають свою діяльність в інтернеті, вони ставлять собі питання, коли потрібно оформлювати ФОП – коли вже є стабільний прибуток чи з першого дня діяльності.

Юристи НРАУ підготували для AIN.Business роз’яснення про те, коли і кому оформлювати ФОП при торгівлі в мережі, зокрема через Instagram, і яка відповідальність передбачена за підприємницьку діяльність без державної реєстрації.

Коли потрібно оформлювати ФОП

Державній реєстрації (як ФОП або ТОВ) підлягає діяльність, яка розцінюється контролюючими органами як підприємництво.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року № 436–IV підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тлумачення цього поняття також можна знайти в судовій практиці:

1. У постанові Верховного Суду від 6 жовтня 2020 року у справі № 826/14391/16 дійшли висновку, що підприємницькою діяльністю можна вважати як сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку.
2. Аналізуючи ознаки, притаманні підприємницькій діяльності, з урахуванням положень статей 42 та 55 ГК, Верховний Суд констатував — підприємницька діяльність передбачає систематичне прийняття особою самостійних рішень щодо здійснення операцій, спрямованих на отримання прибутку, що супроводжується прийняттям взятих на себе ризиків, пов`язаних з такою діяльністю.
3. Верховний Суд вказав, що здійснення особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку. Яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
4. В підсумку Верховний Cуд вказав, що комплекс послідовних цілеспрямованих дій фізичної особи з продажу нерухомого майна є систематичною діяльністю, метою якої є саме отримання прибутку, оскільки зазначені дії з продажу не можна кваліфікувати як такі, що мали на меті задоволення власних (особистих) потреб фізичної особи, а, отже, вказане є свідченням того, що відповідна діяльність для цілей оподаткування має кваліфікуватися як підприємницька.

Таким чином, в кожному конкретному випадку, коли ви розпочинаєте бізнес в інтернеті потрібно оцінювати такі три критерії.

1 — Систематичність діяльності. При цьому, систематичність переважно оцінюється для робіт/послуг/тощо одного виду (наприклад, окремо за кількістю наданих послуг баєра, косметичних послуг, проданого одягу, нерухомості, розробленого ПЗ тощо). Ймовірно, не буде розцінено діяльність як підприємницьку зі здачі в оренду фізичною особою однієї квартири, хоч і дохід від оренди отримується щомісяця.

2 — Самостійність діяльності — тобто, чи не надаються послуги / не виконуються роботи за вказівками та під контролем інших осіб. Наприклад, послуги водія, що надаються одній і тій же особі, розцінюються судами як підконтрольні (якщо водій самостійно не обирає час перевезення та маршрут), а тому кваліфікуються не як підприємницька діяльність, а як приховані трудові відносини.

За здійснення такої діяльності без оформлення трудових відносин з роботодавцем у встановленому порядку також передбачена відповідальність.

Трудовими можуть бути також розцінені відносини, які оформляються як «цивільно-правовий договір», зокрема, в закладах ресторанного господарства з кухарем/офіціантом/барменом/тощо.

3 — Мета діяльності полягає в отриманні прибутку. Так, ймовірно, систематичний (сезонний) розпродаж власних вживаних речей не буде розцінений як підприємницька діяльність, оскільки основною його метою не є отримання прибутку. Водночас якщо речі початково придбавались не для себе, а з метою перепродажу – ймовірною є саме комерційна мета.

Порада юристів

Юристи зазначають, що реєструватись підприємцем потрібно тоді, коли Ваша діяльність набуває усієї сукупності таких ознак (тобто, перед третьою проданою річчю, придбаної для перепродажу/ третьою за рік оплатно наданою послугою одного виду тощо).

Водночас, пам’ятайте, що будь-який дохід від продажу товарів / виконання робіт / надання послуг, (навіть якщо він взагалі або тимчасово не має ознак підприємницької діяльності) і не був оподаткований при виплаті повинен бути оподаткованим податком на дохід фізичної особи у встановленому порядку.

Відповідальність за підприємництво без реєстрації

• За діяльність без державної реєстрації як ФОП або провадження незалежної професійної діяльності без взяття на податковий облік — штраф 340 грн (п.117.1 ст.117 ПКУ);
• За неподання податкової звітності за періоди здійснення такої діяльності — штраф 340 грн, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання (п.120.1 ст.120 ПКУ);
• Якщо за результатами перевірки контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов’язання за відповідні звітні періоди — штраф в розмірі 25% суми визначеного податкового зобов’язання, незалежно від того, сплачувала така особа податок чи ні (ст. 123 ПКУ);
• Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов’язковість подання такого повідомлення передбачена законом, — штраф від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (НМДГ) від 17 000 грн до 34 000 грн з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (ст. 164 КпАП);
• Дії, вказані вище, якщо вчинені повторно, або пов’язані з отриманням доходу у великих розмірах (понад 17 000 грн), — штраф від двох тисяч до п’яти тисяч НМДГ від 34 000 грн до 85 000 грн з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення;
• Не ведення обліку або неналежне ведення обліку доходів і витрат, для яких законами України встановлено обов’язкову форму обліку, — попередження або штраф у розмірі від трьох до восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян від 51 грн до 136 грн (ст. 164 прим. 1 КпАП).

Процедура притягнення до відповідальності передбачає складання протоколу, в якому має бути зафіксовано обставини систематичності, самостійності та мети отримати прибутку і вказівкою на докази. Всі сумніви тлумачаться на користь особи.