Вибіркова дистрибуція – прогрес чи вирок для паралельного імпорту?

Усі ми звикли до простого: згадав, що треба в магазин – пішов у той, що за рогом – купив бажане і йдеш додому задоволений. Але є категорії товарів, за якими треба їхати на інший кінець міста, а то й замовляти з-за кордону, бо вважається, що вони ексклюзивні. Скажімо, за деякими брендами доглядової косметики доведеться йти до косметолога чи в салон, слухати консультацію, бо просто замовити їх в онлайн-магазині не вдасться. 

Бачте, «рука ринку» перерозподіляє товари в досить мудрований спосіб. Існують “просто” бренди, і бренди, які позиціонують свою продукцію як особливу – професійну, унікальну, люксову, hi-end і т.д. Власники останніх поширюють свої продукти лише на певних умовах і вимагають особливих прав. У таких випадках говорять про так звану «вибіркову дистрибуцію».

В колонці для AIN.Business юристка Axon Partners Марія Єсипович пояснює, що це за режим та як він впливає на сучасний рітейл. 

З чого все зазвичай починається

Перенесімось в ЄС і уявімо собі дистриб’ютора, який співпрацює з умовним брендом «Luxurious Lux». Вони між собою уклали договір на 150 сторінок і домовились про те, що дистриб’ютор буде продавати товари «Luxurious Lux» в люксовому бутику, що розташований в центральному районі крупного міста країни дистриб’ютора. Від вивіски до інтер’єру бутик буде оформлений згідно з детальним брендбуком, а спеціально навчений персонал буде пропонувати бокал ігристого, підбирати продукцію під індивідуальні потреби клієнтів, і взагалі всіляко демонструвати любов до клієнта, не забуваючи про високі етичні стандарти. При цьому, за умовами договору, не лише бренд ретельно обирає, кого наділяти статусом свого дистриб’ютора, але й останній зобов’язаний реалізовувати товари у своєму бутику тільки кінцевим споживачам, і не може постачати їх іншим бізнесам. 

По суті, в режимі такої «вибіркової дистрибуції» правовласник створює закриту мережу, яка функціонує за визначеним договорами порядком. Ця система допомагає виробнику контролювати перепродаж його продукції. Найчастіше до цього вдаються правовласники, продукти яких відповідають таким критеріям: 

• середня або висока ціна товарів;
• акцент на високій якості товару, люксовій категорії;
• висока ділова репутація бренду;
• професійне призначення товару, необхідність проходження персоналом підготовки перед його застосуванням;
• унікальність складників, використання високих технологій при створенні продукції.

Зазвичай, товари в режимі вибіркової дистрибуції заборонено продавати на рітейл-майданчиках в Інтернеті, ставити нижчу від певного рівня ціну, реалізовувати продукцію без належного консультування споживача щодо її правильного застосування, і таке інше.

Крім вибіркової, є ще й «ексклюзивна дистрибуція» – вона накладає ще більші обмеження. За такого режиму виробник обирає лише одного дистриб’ютора в одній географічній зоні і, відповідно, повністю контролює ціни, рекламу, порядок продажів та обслуговування споживачів, піклується про престижну репутацію свого бренду. Словом, люксовий люкс, ексклюзивний ексклюзив.

Окей. Все має бути люксично. Як це заважає іншим гравцям ринку?

Тепер додайте до нашої уявної ситуації паралельного імпортера. Він помітив, що такий самий «люксовий» товар можна купити дешевше в іншій країні (причиною можуть бути нижчі податки та мита, а також регіональні політики ціноутворення). Імпортер збагнув, що він може продавати товари «Luxurious Lux» за більш привабливою ціною, ніж це робить офіційний дистриб’ютор у тій самій країні. Тож імпортер закуповує товар за приємнішою ціною в іншій країні ЄС, а потім вільно продає його на своєму вебсайті. При цьому, він не заморочується забезпеченням ані люксової атмосфери, ані професійного підходу, як того бажав би правовласник «Luxurious Lux». І звісно, у нього ніхто не питає благословення на таку модель продажів. 

У таких ситуаціях власник люксового бренду нерідко звинувачує паралельного імпортера в тому, що той псує його репутацію і реалізує його товари без дозволу. Варто наголосити, що при паралельному імпорті реалізуються саме оригінальні товари, придбані в одного із закордонних дистриб’юторів виробника. 

Для того, щоб зрозуміти, в чому тут проблема, потрібно розібратись у ще одному терміні, без якого паралельний імпорт, як Хрещатик без «Київської перепічки». Мова про вичерпання прав на торговельну марку (ТМ).

Принцип вичерпання прав на ТМ полягає в тому, що правовласник ТМ втрачає право забороняти використання своєї ТМ після першого продажу товару. Якщо товар правомірно випущено в цивільний обіг в певній країні, то правовласник не може забороняти подальший продаж цього товару (а значить, і використання цієї ТМ) іншим продавцям, оскільки його права на ТМ після першого продажу вичерпались.

Існують три режими вичерпання прав: міжнародний, регіональний і національний.

При міжнародному режимі вичерпання прав, власник втрачає право забороняти використання ТМ після першого продажу товару у будь-якій країні світу. Регіональний режим не дає забороняти власнику використання ТМ в межах певного регіону після першого продажу товару в цьому регіоні. І, нарешті, національний – все те саме, але в межах однієї держави.

У ЄС діє регіональний принцип вичерпання прав – права власника на ТМ вичерпуються після першого продажу товару в межах ЄС. Тоді продавати цей товар в країнах ЄС може будь-хто, хто правомірно придбав його у правовласника чи його представника в ЄС, але за його межами це робити заборонено.

В українському законодавстві прямо на зазначено, діє в нашій країні національний чи міжнародний принцип, що часом породжувало доктринальні і практичні суперечки. Відповідно до абзацу 3 частини 6 статті 16 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»:

• виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстровану торговельну марку не поширюється на:
• використання торговельної марки для товару, введеного під цією торговельною маркою в цивільний оборот власником свідоцтва чи за його згодою, за умови, що власник свідоцтва не має вагомих підстав забороняти таке використання у зв’язку з подальшим продажем товару, зокрема у разі зміни або погіршення стану товару після введення його в цивільний оборот.

Якщо суто логічно тлумачити це положення, то можна помітити, що воно не звужує принцип вичерпання до національного, а йдеться про «цивільний оборот» взагалі. З огляду на це, а також на судову практику, в Україні визнається міжнародний принцип вичерпання.

Важливо, що за правовласником ТМ залишається право, навіть після вичерпання, заборонити подальший продаж товару, якщо у нього є для цього вагомі підстави: наприклад, якщо якість товарів погіршилась через те, що продавець не дотримується умов зберігання. 

Любити чи хейтити вичерпання прав? З одного боку, це корисно для розвитку економіки та бізнесу, вільного руху товарів та послуг на ринку, розширення можливостей для конкуренції. З іншого – при паралельному імпорті буває складно а то й неможливо контролювати якість товарів чи послуг, гарантувати збереження іміджу бренду й таке інше. І якщо вичерпання прав на ТМ є винятком з права власника ТМ забороняти бездоговірне використання ТМ у зв’язку з оригінальними товарами, то вибіркова дистрибуція повертає правовласнику таке право, оскільки розглядається як вагома підстава для такої заборони. 

ЄС і вибіркова дистрибуція 

В ЄС судова практика на предмет вибіркової дистрибуції доволі рясна. Гарним прикладом є рішення Апеляційного суду Амстердаму у справі Action Sport v Nike від 2020 року. Action Sport був авторизованим дистриб’ютором Nike. Nike функціонує в режимі вибіркової дистрибуції та забороняє продаж свого товару через сторонні онлайн-платформи. Action Sport вирішив це проігнорувати і почав продаж товарів на Amazon. У Nike таку ідею не оцінили і розірвали співпрацю з Action Sport. Останні образились та подали до суду, заявляючи про порушення законодавства про конкуренцію з боку Nike. 

Суд вирішив, що наявність режиму вибіркової дистрибуції треба досліджувати в кожному випадку індивідуально і що для її наявності товари не обов’язково мають бути тільки предметами розкоші. Суд також послався на рішення у справі Coty v Parfumerie Akzente від 2017 року, за яким заборона реселлерам продавати товар на сторонніх онлайн-платформах відповідає законодавству ЄС про конкуренцію, якщо: 

• дистриб’юторів обирають на основі об’єктивних критеріїв, без дискримінації;
• товари дійсно потребують вибіркової дистрибуції задля збереження їх якості та належного використання;
• встановлені обмеження не є надмірними і відповідають меті.

Тож, якщо уявити себе виробником, що вклав істотні ресурси у створення професійної косметики з додаванням умовної сльози однорога та пелюсток квітки з планети Нібіру, і справедливо очікує дотримання високих стандартів щодо реалізації такої косметики, то існування системи вибіркової дистрибуції видається не такою вже невиправданою.

Які висновки?

Вибіркова дистрибуція не дозволяє скористатись вичерпанням прав на ТМ, бо встановлює свої суворі правила, які нівелюють принцип вичерпання. Не те щоб вибіркова дистрибуція була відвертим антигероєм. Це просто специфічна, більш вимоглива модель ведення бізнесу.

Водночас, вибіркова дистрибуція може створювати неприємні обмеження. Як аргументом проти паралельного імпорту, правовласники нею навіть зловживають: в ЄС ледь не кожна поважна компанія заявляє, що працює в режимі вибірковосї дистрибуціїі, хоча не завжди система відносин всередині її дистриб’юторської мережі відповідає цьому поняттю. 

В Україні практиці вибіркової дистрибуції поки не настільки поширена, внаслідок чого їй бракує юридичної визначеності. Чинний міжнародний принцип вичерпання прав не заважає розвитку конкурентних економічних відносин, малого та середнього бізнесу. Проте, рано чи пізно присутність режиму вибіркової дистрибуції стане більш помітною в Україні, з огляду на євроінтеграційні процеси. Якщо вибіркова дистрибуція отримає більше визнання в Україні, існуюча модель ринку буде переформатовуватись під кардинально нові правила.

Автор: Марія Єсипович, юристка Axon Partners.